Em uma coluna chamada “A união civil como ficção jurídica”, publicada no site Altavoz.pe, Francisco Tudela se questionou em primeiro lugar se “a lei deve ser legislada a partir da realidade sensível externa e das instituições sociais consagradas pelo uso durante centenas de gerações, que constituem o fundamento de uma civilização, ou só a partir das percepções subjetivas e ideológicas propostas por grupos particulares?”
“A união civil se promove como uma ficção jurídica análoga ao matrimônio civil, ignorando que desde a época dos romanos, nunca se legislou sobre o matrimônio homossexual ou sobre as percepções subjetivas e psíquicas da sexualidade, porque não estavam ancoradas na reprodução sexual e em suas consequências morais e materiais, isto é, os filhos, a família, a comunidade e os direitos e deveres que destas se derivam”.
Tudela indicou que “esta visão filosoficamente realista, recolhida pela legislação do Ocidente durante dois milênios, funda-se na convicção da existência de uma realidade externa sensível, de uma ordem natural e moral permanente, além da lei positiva”.
“Já no século XVIII, o liberalismo reduziu o sentido moral da liberdade ao puramente individual e empírico. No século XIX, o marxismo desencadeou o ataque contra o que Marx e Engels denominaram ‘a moral burguesa’, que não era outra que a família mesma, culpada de originar o capitalismo”.
O jurista recordou que “no século XX, o comunismo, o nazismo e as duas guerras mundiais de uma crueldade e mortandade sem precedentes, assim como a guerra fria, terminaram de afundar o Ocidente no niilismo e no relativismo, abrindo as portas a uma indiferença ou a um ódio irracional contra toda a civilização preexistente”.
“O positivismo jurídico foi o aliado amoral de todas estas forças ao afirmar que bastava que uma lei fosse conforme o direito positivo existente (de positum, posta pelo poder político) para que seja legítima. Não é estranho, então, que os partidários da ação afirmativa legislativa sejam ferventes defensores do positivismo. Segundo eles, a lei fabrica a realidade e tudo é questão de obrigar as pessoas a obedecerem à lei. Trata-se do mesmo raciocínio dos totalitarismos do século XX, que fracassaram por violentar a natureza humana”.
Francisco Tudela respondeu também ao fato da união homossexual ser apresentada como “um direito das minorias” e assinalou que “o direito da minoria nasceu do direito constitucional que permite aos parlamentares da oposição minoritária expressar-se e atuar sem serem reprimidos pela maioria. É um direito protetor, não afirmativo nem construtivista”.
O direito das minorias, explicou, “não significa de maneira nenhuma que as maiorias tenham que legislar como as minorias querem, simplesmente porque estas teriam direitos derivados de algum poder de exceção mágico, que lhes seria conferido apenas pelo fato de serem minorias”.
“As minorias não têm tal direito de exceção. O respeito às minorias significa unicamente que elas devem gozar das garantias da lei geral como todo mundo e que o poder político não pode fazer valer exceções contra elas, nem as privilegiar com regimes discriminatórios contra a maioria cidadã”.
Tudela advertiu que “estabelecido o direito da igualdade ante a lei no mundo moderno, seria absurdo que existam regimes especiais para minorias que não estejam desprotegidas ou não tenham direitos históricos consuetudinários”.
“No caso da união civil homossexual, a ação afirmativa de uma minoria busca criar um regime patrimonial, tributário e sucessório, novo e diferente ao de outros cidadãos; um regime de exceção para essa orientação sexual”.
O ex-embaixador do Peru ante a ONU advertiu que nesse cenário “não é difícil imaginar a união civil entre amigos ou parentes heterossexuais, acolhendo-se aos mesmos e estupendos privilégios prometidos pelo projeto de lei, sem a necessidade de ser homossexuais. Qual seria então a ratio legis, a razão fundamental que deveria permitir exclusivamente a união civil homossexual? Seus proponentes nos dizem que é o amor”.
Entretanto, precisou, “o amor não pode ser objeto da lei. Tampouco a amizade pode ser legislada”.
“Dados os graus e tipos infinitos de amor e amizade, os sentimentos particulares de uma minoria ou de um indivíduo não são um fundamento suficiente de caráter externo, geral e real, que a razão legal demanda. O só querer não é uma razão legal suficiente”.
“A união civil homossexual, fruto de uma percepção psíquica da sexualidade, aparece como uma ficção jurídica desprovida de ratio legis fundada na realidade sensível externa”, concluiu.”
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